צור קשר

ניוד זכויות בנייה

ניוד זכויות בנייה

עו"ד רן יגנס ועו"ד חיה גסר, יגנס טויסטר בירן ושות'

מזה שנים הייתה מקובלת ההלכה כי זכויות בנייה הן זכויות "צמודות מקרקעין" ואינן בגדר מיטלטלין שיכולים בעליהם לנתק אותם ממקומם ולהעתיקם למקרקעין אחרים.

דו"ח מבקר המדינה על השלטון המקומי בשנת 2000, עסק, בין היתר, באחת עשרה בקשות לניוד זכויות בנייה שאושרו על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה באשדוד בשנים 1995 – 1999. הכוונה הייתה, שהזכויות ינוידו מרובעים צפופים או מיושנים לאזורים פחות צפופים ומודרניים. באחד המקרים נמצא שזכויות בנייה שימשו כתשלום מצד העירייה כפיצוי כספי ליזמים בגין זכויות בנייה שנלקחו מהם. משרד מבקר המדינה ראה את השיטה הזו, שיצרה שוק משני של סחר בין יזמים בזכויות בנייה במנותק ממקרקעין, כשיטה פסולה מהבחינה התכנונית. בישיבה של הוועדה לביקורת המדינה של הכנסת מיום 12.11.00 ציין יושב הראש אופיר פינס-פז: "זה פטנט אשדודי. זה עוד לא קיים בארץ". הוא טעה, אולם מדבריו ניתן ללמוד שהנושא היה בצעדיו הראשונים ולא היה מוכר.

בעקבות תכנית השימור של העיר תל-אביב התפתחה פרקטיקה חדשה של ניוד זכויות בנייה. בתכנית השימור הכוונה לתכנית מתאר מוצעת ת"א / 2650 ב'. תכנית זו "צבעה" כ- 1300 בניינים ברחבי העיר תל-אביב וייעדה אותם לשימור, מתוכם כ- 160 בניינים במגבלות מחמירות. לגבי האחרונים אוסרת תכנית השימור להרסם ולהוסיף עליהם בנייה כלשהי. אמנם תכנית השימור טרם קיבלה תוקף, אך הבנייה בבניינים לשימור עם הגבלות מחמירות הוקפאה זה מכבר על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה (להלן: "הוועדה המקומית") בתחילה מכוח ס' 78 לחוק התכנון והבנייה ובהמשך, עקב הפקדתה של התכנית.

התכנית וההקפאה פוגעים פגיעה קשה בזכות הקניין של בעלי הבניינים לשימור. הם אינם יכולים להפיק תועלת מקניינם הפרטי הן משום האיסור להרוס את הבניינים ולבנות חדשים במקומם והן משום האיסור לנצל את זכויות הבנייה שהוקנו לנכסים מכוח תכניות תקפות ולהוסיף בנייה על בניינים אלה. נוסף על כך מטילה התכנית על בעלי הנכסים מטלות שימור ושיפוץ של הבניינים הכרוכות בהשקעות כספיות כבדות. נשמעו גם דעות, שבצד האיסורים וההגבלות הנ"ל, אין בתכנית המופקדת תמריצים שדי בהם כדי להניע את בעלי הבניינים לשמר ולשפץ את הבניינים. מומחים העריכו שכאשר תכנית השימור תקבל תוקף יוגשו כנגד הוועדה המקומית תביעות פיצויים, על-פי ס' 197 לחוק התכנון והבנייה, בסכומי עתק בגין הנזקים שנגרמו בעטייה.

התקופה שלאחר הפקדתה של תכנית השימור התאפיינה בהעדר עניין וחוסר כדאיות בשיפוץ המבנים מצד הבעלים. הסיכוי להגשים את חזון השימור, שגולת הכותרת שלו היא "העיר הלבנה", בזמן סביר, נראה רחוק. מצב זה אילץ את הוועדה המקומית לחפש מנגנון שיצור כדאיות כלכלית לבעלים להשקיע בשיפוץ הבניינים ובשחזורם על-פי תכנית השימור, עוד בטרם ניתן לה תוקף, ובה בעת גם יחסוך מהוועדה המקומית את הצורך בתשלום פיצויים בעין.

אי לכך החלה להתפתח פרקטיקה של ניוד זכויות בנייה, לפיה מתקשרים בעלי בניינים לשימור בהסכם מסחרי להעברת זכויות הבנייה לנכסי מקרקעין אחרים, והוועדה המקומית מאשרת תכנית המאפשרת את ההעברה ואת ביצוע העסקה.

בפסק-דין נכסי ר.א.ר.ד [ראה להלן בפרק "היבט המיסוי"] שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון מציינת כב' השופטת חיות: "המציאות הכלכלית והמסחרית בארץ וגם בעולם מייצרת כל העת תבניות חדשות של עסקאות במקרקעין המקדימות את המשפט והמחייבות מענה הולם בהוראות סטטוטוריות…".

ואומנם, ניוד זכויות הבנייה הינו נושא חדשני והחקיקה התכנונית, הקניינית והפיסקאלית טרם נערכה לקראתו, והוא מעורר בעיות מהיבטים שונים שחלקם יפורט להלן:

היבט התכנון

על-מנת לנייד את זכות הבנייה מהמקרקעין בהם מצוי הבניין לשימור למקרקעין אחרים, יש צורך ביזום תכנית אשר תקבע את העברת זכויות הבנייה הבלתי מנוצלות מהחלקה המעניקה לחלקה המיועדת לקבל את זכויות הבנייה.

תכנית כזו כרוכה גם בהיבטים שמאיים, זאת בשל הצורך בהערכת שווי זכויות הבנייה המועברות בחלקה המעניקה כנגד שוויין בחלקה המקבלת. התכנית עשויה גם להוות בסיס להטלת היטל השבחה בגין עליית שוויין של הזכויות המועברות וכן בסיס להגשת תביעות פיצויים לפי סעיף 197 של נפגעים פוטנציאליים. יש לציין, שכתנאי לאישור התכנית על-ידי הוועדה המקומית, צפויים הבעלים של החלקה המעניקה (את הזכויות) להידרש על-ידי הוועדה המקומית לחתום על כתב ויתור על תביעות לפי סעיף 197 בגין פגיעתה של תכנית השימור.

הליכים תכנוניים כאלה, על בסיס עקרונות תכנית השימור, נעשו כבר בתל-אביב, ולאחרונה בוצעו עסקאות אחדות לרכישה של זכויות בנייה המנוידות מבניינים לשימור בדרך שתוארה לעיל. חלק מהרכישות נועד ליצירת "בנק" של זכויות בנייה בידי גופים המתמחים בעסקאות מסוג זה, מתוך כוונה למכור את זכויות הבנייה ליזמים שונים ברחבי העיר תל-אביב, המעוניינים לעבות פרויקטים מתוכננים.

לרשויות התכנון אינטרס מובהק לשתף פעולה ולעודד תכניות לניוד זכויות, כיוון שניוד כזה מקדם את האינטרס הציבורי של שיקום ושימור הבניינים, מעשיר את הקופה הציבורית הודות לגביית היטלי השבחה, אגרות בנייה והיטלים שונים בגין מימוש הזכויות במקרקעין המקבלים, וגם יחסוך את הצורך בתשלום פיצויים בגין תביעות צפויות על-פי ס' 197 עקב פגיעתה של תכנית השימור .

היבט הקניין

כפי שציינו בראשית המאמר, ההלכה השולטת הייתה כי זכויות הבנייה אינן בגדר זכות עצמאית במקרקעין אשר ניתן להעבירן ולסחור בהן במנותק מהקרקע, אלא שהן הגבלה מתחום המשפט הציבורי על זכותו של בעל הקרקע לעשות בה כאשר ישאנו ליבו. במשך השנים פינתה גישה זו מקומה לגישה גמישה יותר, בעיקר משום שניוד הזכויות משיג יתרונות רבים ומאפשר ניצול כלכלי מרבי ויעיל של המקרקעין וחוסך במשאבי הרשויות.

יחד עם זאת, כיוון שזכויות הבנייה אינן מהוות זכות עצמאית במקרקעין, קשה להבטיח את הזכויות הקנייניות בעסקאות הניוד. הזכויות אינן מועברות עם חתימת העסקה, אלא רק בעת מתן התוקף לתכנית, שהוא הליך תכנוני ואינו פעולה קניינית המסתיימת ברישום. צדדים המתקשרים בעסקה לניוד זכויות צריכים להיות מודעים לכך שקיומה של העסקה מותנה בהתקיימותם של תנאים שאינם בשליטת הצדדים ולתת לסיכונים הנובעים מכך מענה במסגרת החוזה.

היבט המיסוי

זכויות הבנייה אינן מהוות, בהגדרה, זכות עצמאית במקרקעין ואף אינן כלולות בהגדרת "זכות במקרקעין" בחוק מיסוי מקרקעין ועל כן התעוררה שאלה אם דיני מיסוי מקרקעין חלים על עסקה בהן. בפסק-דין שניתן לאחרונה בבית המשפט העליון ( ע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד חברה לבניין בע"מ ואח' נגד מנהל מס שבח מקרקעין), אשר דחה ערעור שהוגש על החלטות של ועדת הערר שליד בית המשפט המחוזי בתל-אביב, בדבר מיסוי ניוד זכויות בנייה מקרקע אחת לאחרת, אימץ בית המשפט העליון את עמדת רשויות המס. בית המשפט קבע, כי נוכח המשקל המכריע שיש לזכויות הבנייה בקביעת שוויה של הקרקע, ולאור הגישה הפרשנית התכליתית ובחינת התוכן הכלכלי של העסקאות, הקרקע, לצורך חוקי המס, היא במידה רבה זכויות הבנייה הניתנות לה על-פי תכנית. קיומן או העדרן של זכויות בנייה והיקפן של זכויות אלה בקרקע הם ממאפייניה המרכזיים של הקרקע ועל פיהם נקבע שוויה. על כן קבע בית המשפט כי זכות במקרקעין לצורכי מס, במובן הכלכלי, כוללת גם את זכויות הבנייה.

בית המשפט קבע, באופן חד משמעי, כי זכויות בנייה הן זכות במקרקעין, כהגדרתו של מונח זה בחוק מיסוי מקרקעין וכי מכירתן מהווה מכירת זכות במקרקעין החייבת במס. מן הראוי לציין, כי בית המשפט הבחין בין מקרה של ניוד זכויות בעסקה חוזית מסחרית מובהקת בין שני צדדים, לבין מקרה בו רשות תכנונית מאשרת תכנית, במסגרתה מוענקות או נגרעות זכויות בנייה ממקרקעין, בלא שברקע הדברים מצוי הסכם בין בעלי הזכויות במקרקעין לניוד זכויות הבנייה שנוספו או נגרעו בתכנית זו. במקרה האחרון – אין מדובר בעסקה למכירת זכויות בנייה החייבת במס.